Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Serviço Anexo das Fazendas da Comarca de ......
Distribuição por dependência à
Execução Fiscal Federal nº ........
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº .................., com sede e administração à Avenida ...................... nesta cidade de ..........., Estado de ..........., por seu advogado, constituído nos termos da inclusa procuração, com escritório na Rua ....................., comparece respeitosamente diante de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 16 da Lei n. 6.830/80 e nos demais dispositivos do Código de Processo Civil, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO
nos autos da Execução Fiscal promovida pela União, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
II) Fatos
1- A Embargante é empresa que atua no ramo de fabricação de ............, conforme atesta o contrato social anexo (doc. 01).
2- A Certidão de Dívida Ativa refere-se a débitos tributários do ano de 1999 e 2000. Pela leitura da inicial da União, verifica-se que a forma de constituição do crédito foi pela “ Notificação e Lançamento”, sendo que a notificação foi “Pessoal”.
3- Ocorre que, a Embargante não foi notificada do presente débito tributário na época correta para se defender e não há prova nos autos da efetiva ciência dos representantes legais da Embargante sobre o débito tributário cobrado o que invalida a dívida devendo-se declarar Extinta a presente Execução Fiscal.
4- Sobre a importância da notificação do contribuinte ensina o professor Roque Carrazza que “...o lançamento, ato administrativo rigorosamente vinculado à lei, é fundamental para que o Poder Público possa satisfazer sua pretensão tributária. Uma vez produzido pelo agente público competente e dele tendo sido regularmente notificado o contribuinte, confere ao crédito tributário liquidez e certeza.” ( Curso de Direito Constitucional Tributário, página 389 – g.n.).
II) Da Aplicação da Taxa Selic
5- Ocorre que, houve a aplicação da Taxa Selic nos cálculos fazendários para a formatação da totalidade do débito o que inviabilizou o pagamento da dívida tributária.
6- Veja-se que a Exeqüente não informa e nem discrimina de que forma resultou o valor total do débito. Não. Simplesmente, apresenta um valor e requer o prosseguimento da Execução. Ora, a Embargante não pode concordar com esse tipo de procedimento do Fisco.
7- Inicialmente, entendemos que a análise do tema deve ser antecedida da distinção dos institutos multa fiscal, correção monetária e juros moratórios, uma vez que a confusão de conceitos é uma das causas de conclusões equivocadas, como a que vemos neste processo.
8- Neste sentido, é importante o ensinamento do professor Sacha Calmon, para quem:
"A multa tem como pressuposto a PRÁTICA DE UM ILÍCITO (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações dos deveres jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não empregado. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda. A multa e indenização não se confundem."
9- A correção monetária, que não configura aumento do tributo, apenas recompõe seu valor da degradação de processos inflacionários. O próprio CTN assim determina no Art. 97, § 2o: "não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo."
10- Para Amador Outorelo Fernandez, em estudo específico acerca da correção monetária em matéria tributária, define este instituto assim:
"A correção monetária também chamada de revalorização dos créditos, nada mais é de que uma das técnicas utilizadas pelo Direito para restaurar a igualdade real dos débitos, dentro da nova concepção financeira nacional do realismo monetário. É uma as cláusulas de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligada à teoria das dívidas de valor, ou seja, àquelas que se referem à substância do débito, reforçando, como esclarece o Prof. Philomeno J. da Costa, uma quantidade nominativa maior do mesmo débito".
11- Partilha deste entendimento o jurista José Eduardo Soares de Melo que entende que a correção monetária é "simples atualização do valor da moeda, ou a referência deste valor a um índice para neutralizar os efeitos decorrentes da variação do seu valor real."
12- Ora, dessa forma, o estabelecimento de percentual de correção do valor principal não representa qualquer majoração do tributo, devendo, contudo, o índice de correção ser previsto em lei.
13- Os juros de mora, por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do pagamento no prazo. A indenização se dá pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada. Os juros não têm caráter punitivo, ensejando que são apenas a remuneração do capital.
14- Veja-se, que o Código Tributário Nacional determina no art. 161, § 1o que "se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
15- Ressalte-se, que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a Taxa Selic é inconstitucional, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39, § 4O , DA LEI 9.250/95. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(...)
II – Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo de juros de moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.
III – impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coercitivamente a ato de império.
IV – Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
(...)."
(Resp. 215.881 – 1a Turma – Relator: Min. Franciulli Neto)
16- Entendemos ser inconstitucional a utilização da Taxa SELIC para fins tributários, posto que a aludida taxa não foi criada por lei, ou seja, a SELIC é instrumento hábil para o mercado financeiro, mas não para matéria tributária, em face do princípio da legalidade.
17- O eminente Ministro Domingos Franciulli Neto do STJ põe a questão nestes termos:
"Em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em lei. Nesse diapasão, nunca é demais insistir na questão fundamental do problema, assentada no fato de que a Taxa Selic não foi criada por lei.
Escusado lembrar que o Banco Central pode perfeitamente disciplinar essa taxa mediante resoluções e circulares, por lhe tocar plena autonomia na gestão dos títulos públicos, do padrão monetário da moeda e de sua remuneração. Então, não se discute essa faceta do problema. Em outras palavras, o Banco Central nada tem a ver com o que aqui interessa."
III) Da Multa Confiscatória
18- Conforme se denota pela leitura dos Autos e dos valores ali lançados, temos que está se cobrando da Autora o valor do imposto de R$ 33.262,92, com juros de mora no valor de R$ 33.806,65 somados ainda à multa de mora de 30% !!!
19- Obviamente, tal valor chamou a nossa atenção pela sua exorbitância. Todos nós sabemos que as multas, como penalidades que são, têm como objetivos reprimir e desestimular o comportamento de inadimplência do contribuinte, o que se afigura correto, como, aliás, o é em qualquer relação jurídica.
20- Porém, a questão tormentosa reside exatamente na fixação do valor ou do percentual da multa, pois ela não pode ser de tal modo insignificante que sirva de estímulo à inadimplência, mas também não pode ser tão elevada que atinja o próprio patrimônio do contribuinte, gerando total desproporcionalidade entre o objetivo de reprimir/desestimular e o de apenar.
21- Além do direito de propriedade estar consagrado na Constituição Federal como bem intangível (artigo 5º, inciso XXII) – respeitadas as exceções legais – há, no âmbito do sistema tributário nacional, dentro das limitações ao poder de tributar, a proibição de que o tributo seja utilizado com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, CF/88).
22- Até hoje, nem doutrina e nem jurisprudência conseguiram fixar um conceito objetivo do que se afigura como confiscatório, que sirva de padrão para análise das situações, entretanto, em vanguarda o entendimento esposado pelo C. STF, nos ensina que “...A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA Constituição da República. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 1.075-DF, Rel. Min. Celso DE Mello...” (STF – ADIMC 2010 – DF – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 12.04.2002 – p. 00051).
23- Inobstante, algumas diretrizes vêm sendo fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, tanto no que tange ao tributo confiscatório, quanto à multa de caráter confiscatória.
24- Sobre o tributo confiscatório, em caso que apreciava a possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre servidores inativos, entendeu a Suprema Corte Brasileira o que segue (excerto da ementa da decisão).
“A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.” (ADI 2010/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJU 12.04.02).
25- Em recente oportunidade, em que analisava se multas fiscais nos patamares de duas vezes o valor do tributo, em caso de simples inadimplemento, e de cinco vezes, no caso de sonegação, o STF decidiu do seguinte modo:
“A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente” (ADI 555/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, DJU 14.02.03)
26- Podemos ainda afirmar que “...A multa, exigida no percentual de 100% (cem por cento), se apresenta confiscatória, motivo pelo que se impõe a respectiva redução. Precedentes. III – Apelo parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – AC 554.420 – SP – 6ª T. – Relª Desª Fed. Salette Nascimento – J. 13.12.2000), o que diríamos então, no caso em comento, onde a multa aplicada supera o valor do imposto em mais de 200% !!!
27- As decisões supra elencadas decidiram pela inconstitucionalidade do tributo ou da multa, reconhecendo o efeito confiscatório de cada qual, em razão das particularidades que os cercavam. Assim, o Douto Julgador, com o explícito dever de controlar a legalidade do ato administrativo, observará o preceito constitucional, que é o que se espera.
X) Do Pedido
Diante do exposto, a Embargante requer:
a) A intimação da Embargada, para querendo, impugnar os embargos dentro do prazo legal;
b) Declaração de Nulidade da presente Execução Fiscal com declaração da extinção do débito tributário em virtude da não intimação do débito aos representantes legais da Embargante;
c) Sejam julgados procedentes os presentes Embargos à Execução, por todos os motivos de fato e de direito alegados ao longo desta peça, excluindo-se a aplicação da Taxa Selic das parcelas vencidas e já pagas e das vincendas, devendo-se fazer um novo cálculo da dívida com a aplicação apenas dos juros legais de 12% ao ano de acordo com a CF, art. 192, e CTN, art.161).
d) Declaração, incidenter tantum, da inconstitucionalidade da multa aplicada no AIIM questionado nestes autos, vez que superior a 20% do valor cobrado como imposto em virtude da ofensa ao Principio do não confisco Tributário contido no artigo 150, IV, da Constituição Federal.
e) A condenação da Embargada nas custas processuais e nos honorários advocatícios
Requer, ainda, a produção de todas as provas admitidas em direito, perícia contábil e a juntada de novos documentos, se necessários.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais)
Termos em que,
Pede deferimento.
Local e Data
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